De conformidad con la citada disposición las listas de elegibles a cargos de carrera administrativa no podrán usarse para proveer cargos diferentes a los del respectivo concurso. Lo que implica que las listas de elegibles solo pueden ser utilizadas para los cargos reportados a la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-, para los no reportados deberá realizarse nueva convocatoria.
Para el retiro de empleados vinculados mediante nombramiento en provisionalidad y que se encuentran regulados por la Ley 909 de 2004, los nominadores además de los precedentes jurisprudenciales que garantizan una estabilidad precaria o relativa para este segmento de servidores públicos, deberán tener en cuenta los nuevos criterios y precedentes legales derivados de las modificaciones introducidas a los artículos 7 y 33 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005.
Es importante reseñar que la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades ha insistido en la necesidad de que los actos administrativos de insubsistencia de los nombramientos de empleados provisionales se realicen de manera motivada, al respecto del alcance de la motivación de los actos administrativos, la l citada corporación en Sentencia SU-917 de 2010, Magistrado Ponente, Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, señaló lo siguiente:
“El deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente…”
“Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cual, en todo caso, debe ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación.
(…) sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón especifica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.” (Negrillas fuera de texto).
El nuevo parágrafo 1° del artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 1894, precisa: “Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004.” (Negrillas fuera de texto).
De lo que se desprende, que los miembros de una lista de elegibles sólo tendrán derecho a que se les nombre para ocupar aquel cargo específico para el cual concursaron, sin que dicha lista pueda usarse, a partir de ahora, para proveer otros cargos en empleos equivalentes o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel, como sí lo permitía el artículo 33 del Decreto 1227 de 2005, también modificado por la nueva norma.
Igualmente, el nuevo parágrafo 2° del artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, incorporado por el artículo 1° del citado Decreto 1894 de 2012, consagra nuevas causales de protección en favor de quienes ocupen cargos en provisionalidad, al disponer que:
“Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: (Negrillas fuera de texto).
1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.
2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.
3. Ostentar la condición de pre-pensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.
4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical".
Es decir que los nominadores, cuando haya un número de vacantes superior al número de miembros de la respectiva lista de elegibles, antes de hacer el nombramiento en periodo de prueba, como quiera que debe definir a cuáles provisionales de los que se encuentran ocupando los cargos a proveer deberá retirar del servicio, tendrá que verificar cuáles de estos provisionales se encuentran dentro del orden de protección, para luego sí retirar aquellos no protegidos en número igual al requerido para proveer los empleos con los integrantes de la lista de elegibles que ingresarán al servicio.
En tanto, el nuevo artículo 33 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 2º del Decreto 1894 de 2012, precisa: "Artículo 33. Quien sea nombrado y tome posesión del empleo para el cual concursó, con base en una lista de elegibles, se entenderá retirado de ésta, como también aquel que sin justa causa no acepte el nombramiento.
La posesión en un empleo de carácter temporal, efectuado con base en una lista de elegibles no causa el retiro de ésta". (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Las anteriores modificaciones se hicieron con el fin de acoger la reiterada y uniforme jurisprudencia nacional que ordena no desconocer los derechos de los provisionales a participar en igualdad de condiciones en los concursos, así como respetar las reglas de las convocatorias.
Por lo tanto, resulta de vital importancia que los depositarios de la norma antes comentada procedan a remitir a las unidades de personal o de gestión humana de las respectivas entidades, las constancias y documentos pertinentes para demostrar la existencia de una enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.
De otra parte, el amparo foral se surte desde el momento en que se comunica al empleador la elección de la respectiva Junta Directiva y/o Subdirectiva de la jurisdicción correspondiente y su vigencia o duración por el termino señalado en el literal c) del artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se recomienda conservar de manera especial los documentos relacionados con la comunicación y notificación de la correspondiente instancia de dirección del sindicato.
JUNTA DIRECTIVA NACIONAL
A N T H O C
HECTOR ALIRIO ALVIS GAVIRIA
Presidente
MARIA DEL CARMEN SANCHEZ BURGOS
Segunda Vicepresidenta
YESID HERNANDO CAMACHO JIMENEZ
Fiscal
MARIA DEL CARMEN MAYUSA DE CRUZ
Secretaria General
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