10 de Abril de 2012
Doctor:
RAFAEL PARDO RUEDA
Ministro de Trabajo
Ciudad
REFERENCIA. INCUMPLIMIENTO DE PRECEDENTES JUDICIALES Y COMPROMISOS INTERNACIONALES SOBRE FORMALIZACIÓN LABORAL
Respetuoso Saludo:
YESID HERNANDO CAMACHO JIMENEZ, en mi calidad de Fiscal Nacional de ANTHOC, con todo respeto me permito manifestar las inquietudes que nos asisten respecto de la Circular Conjunta suscrita por su Señoría y la Señora Ministra de Salud, la cual ha servido para que muchos de los Gobernadores, Alcaldes y Gerentes de las Empresas Sociales del Estado manifiesten que en las ESE, se puede seguir intermediando las relaciones laborales y la prestación de los servicios.
En primer término, nos permitimos recordar que el Decreto 2400 de 1968 art. 2 modificado por el art. 1 del Decreto. 3074 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, prohíben la vinculación por contrato de prestación de servicios del personal que desarrolla actividades o funciones permanentes de las entidades públicas, en tal evento se crearan los empleos correspondientes.
Que la Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C-614 de 2009, declaro exequible la prohibición que establece el último inciso del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968.
Que mediante la Ley 1450 de 2011 contentiva del Plan Nacional de Desarrollo derogó el artículo 63 de la ley 1429 de 2010.
Que al haberse derogado expresamente el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, se entiende que las normas que tratan la misma materia quedan derogadas tácitamente, tal y como lo ratifico la Honorable Corte Constitucional mediante las Sentencias C-690 y C-901 de 2011 expresamente respecto del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011.
Que mediante Sentencia de la Honorable Corte Constitucional C-171 de 2012, se declaró exequible el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, condicionando la contratación de las Empresas Sociales del Estado con operadores externos, exclusivamente para actividades o funciones puramente temporales y reiterando la H. Corte Constitucional lo señalado en los precedentes judiciales anteriormente referido, en el sentido que las actividades permanentes de las entidades públicas se deben desarrollan con personas vinculadas a la Planta de Personal de la Entidad.
Que el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 2025 y la Circular No.055 de 2011 suscrita por la Señora Ministra de Protección Social Encargada, Doctora BEATRIZ LONDOÑO, estableció sanciones para las entidades que incurran en dicha contratación. Igualmente los órganos de control (Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación, Auditoria General de la República), han señalado las sanciones de que serían objeto fiscal y administrativamente los funcionarios públicos que no cumplan con los precedentes legales y jurisprudenciales.
Que los Ministerio de Salud y Trabajo en Circular Conjunta 22 de marzo de 2012, dirigida a Gobernadores, Alcaldes y Gerentes de las Empresas Sociales del Estado para que adopten las medidas pertinentes con el fin de garantizar la prestación de servicios de salud a la población, deja a libre criterio de los funcionarios públicos el cumplimiento de los precedentes legales y Constitucionales, al manifestar que se puede seguir contratando mediante Empresas Temporales o Contratos Sindicales, sin ningún tipo de restricción, en el entendido que el 80% de las actividades permanentes de las ESE, se encuentran vinculada mediante contratos de prestación de servicios y que los contratos con Empresas Temporales o los contratos sindicales son formas de contratación de prestación de servicios proscritas por la Corte Constitucional para el desarrollo de actividades permanentes.
Que es pertinente recordar que los precedentes judiciales en materia de constitucionalidad, son de aplicación inmediata, ya que lo que ellos definen es el retiro del ordenamiento legal de normas que son declaradas inexequibles, o la aplicación de otras que son declaradas exequibles e incluso las limitaciones de aquellas que siendo declaradas exequibles su aplicación está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos constitucionales y legales.
Que la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-335 de 2008, estableció las sanciones penales en que incurrirían los servidores públicos obligados a cumplir con los precedentes legales y jurisprudenciales.
Que en mérito de lo dispuesto en los precedentes legales y jurisprudenciales anteriormente citados, resulta contrario al ordenamiento constitucional y legal continuar vinculando mediante contrato de prestación de servicios el desarrollo de actividades o funciones permanentes del hospital, pues se pone en riesgo la integridad económica de la entidad, la libertad e integridad fiscal y administrativa de los funcionarios y directivos responsables de la contratación y la aprobación de las plantas de personal.
Que en concordancia con el artículo 195 de la Ley 100 d 1993, es competencia de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado la adopción o modificación de la Planta de Personal de la Entidad, para lo cual el Gobierno Nacional debe dar la orientación correspondiente.
Que con el personal existente en la planta actual no es posible atender los diferentes procesos asistenciales y administrativos que permitan un normal funcionamiento de la entidad y el cumplimiento del objeto misional, en aras de salvaguardar el Derecho Fundamental a la Salud.
Que la ESE, tiene la responsabilidad de realizar el estudio técnico para la modernización administrativa de la planta de personal actual de la entidad.
Que el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 consagra que los organismos y entidades a los cuales se les aplica la mencionada ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, con el fin de suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales.
Que la única opción que tienen las Empresas Sociales del Estado es acudir al artículo 21 de la Ley 909 de 2004 (EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL), por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras que los Ministerios disposiciones, siempre y cuando se de alguna de sus condiciones como suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales, dispuesto en el literal C del numeral 1., la justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales (núm. 2.) y el ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos (numeral. 3).
Por lo expuesto consideramos que debe haber una orientación clara de parte del Gobierno Nacional, en el sentido que la única medida transitoria valida legalmente son las Plantas Temporales
De otra parte Señor Ministro insistir en la necesidad de adoptar el cambio de régimen laboral de las Empresas Sociales del Estado, que desde hace varios meses se ha venido consensuando y que se hace urgente para poder formalizar las relaciones laborales en el sector.
Me permito adjuntar proyecto de Ley.
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Cordialmente,
JUNTA DIRECTIVA NACIONAL DE ANTHOC
YESID HERNANDO CAMACHO JIMENEZ.
Fiscal Nacional
